Malgré le développement notoire, au cours de la dernière décennie, de l'arbitrage CIRDI relatif aux contrats internationaux d'investissement auxquels un Etat ou une personne morale de droit public sont parties 2, de très nombreux contrats demeurent soumis à l'arbitrage de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale. En moyenne 10 % des parties aux nouvelles affaires reçues par la Cour de la CCI chaque année sont des personnes morales de droit public 3. Il s'agit principalement d'arbitrages classiques relatifs à l'inexécution d'un contrat.

La présente étude a pour objet d'analyser la pratique arbitrale au travers des sentences CCI rendues dans la période 1990-2000. Cinquante-sept sentences inédites ont été analysées et, parmi elles, douze ont été sélectionnées pour les commentaires qui vont suivre. Des extraits des six sentences qui ont paru les plus significatives sont reproduits en annexe. Cette étude ne prétend donc pas être exhaustive mais seulement illustrer, par des extraits des sentences, la pratique des arbitres CCI en matière de contrats d'Etat.

Ces contrats soulèvent généralement deux ordres de difficultés : les unes ne sont pas foncièrement différentes de celles qui se posent dans les contrats purement commerciaux conclus entre entreprises privées ; les autres sont spécifiques aux contrats d'Etat, en ce sens que la présence ou l'intervention de l'Etat, soit en qualité de cocontractant, soit en qualité de puissance publique, appellent un traitement particulier. Il en va ainsi de l'aptitude de l'Etat à compromettre et de la validité de la convention d'arbitrage conclue par un Etat (I) ; de l'extension de la clause d'arbitrage à l'Etat non signataire (II) ; de l'application de la notion de contrat administratif (III), et enfin, de l'incidence de la force majeure, d'un changement de circonstances ou du fait du prince sur l'exécution du contrat (IV).

I. L'aptitude de l'Etat à compromettre et la validité de la convention d'arbitrage

La question de l'aptitude de l'Etat à compromettre a été amplement débattue aussi bien en doctrine qu'en jurisprudence 4. Confrontés au moyen tiré de l'absence d'aptitude à compromettre soulevé par une partie étatique, les arbitres CCI n'hésitent plus aujourd'hui à affirmer que cette dernière ne saurait légitimement échapper aux obligations librement souscrites dans une convention d'arbitrage 5. Pour cela, ils ont recours aux principes généraux du droit, notamment celui de la bonne foi, et à l'ordre public international. Dans certaines législations, la validité des conventions d'arbitrage conclues par l'Etat ou les personnes morales de droit public est subordonnée à l'obtention d'une autorisation préalable. [Page102:]

Deux sentences sont particulièrement intéressantes à cet égard. La première a été rendue dans l'affaire n° 6474. Un contrat et un accord portant sur la vente de matériel agricole avaient été conclus par un Etat et une entreprise étrangère. L'Etat, défendeur à la procédure d'arbitrage, estimait que les changements fondamentaux survenus au sein du gouvernement à la suite d'une révolte militaire, l'autorisaient à reconsidérer les engagements souscrits par le gouvernement précédent en mettant fin au contrat. La demanderesse réclamait le paiement du prix prévu au contrat. La convention d'arbitrage désignait la loi suisse comme loi applicable au fond.

L'Etat contestait l'aptitude à compromettre de l'ex-République, en raison de son statut controversé à l'époque de la signature du contrat, de même que l'autorité des représentants du gouvernement précédent pour nouer valablement des relations commerciales susceptibles d'engager la responsabilité de l'Etat.

Le raisonnement du tribunal arbitral s'articule en deux temps. Tout d'abord, il énonce que si l'une des parties à la convention d'arbitrage est un Etat, une entreprise dominée ou une organisation contrôlée par lui, cette partie ne peut invoquer son propre droit pour contester l'arbitrabilité du litige ou sa capacité à être partie à l'arbitrage. Abordant ensuite la question du pouvoir des représentants de l'Etat de conclure des conventions d'arbitrage, le tribunal arbitral considère qu'il incombe à l'Etat de rapporter la preuve que la loi ou les règlements n'autorisent pas les ministres du gouvernement à conclure des contrats internationaux et, notamment, des conventions d'arbitrage et que cette loi ou ces règlements ont été violés par les ministres. Conformément à une jurisprudence bien établie 6, le tribunal arbitral se réfère à l'ordre public international pour écarter la loi interne de l'Etat cocontractant 7 et rejeter le moyen de défense fondé sur l'absence de capacité ou de pouvoir de compromettre des représentants de l'Etat 8.

La sentence fait aussi peser sur l'Etat l'obligation de révéler, lors des négociations contractuelles, les dispositions de son droit interne relatives à la conclusion des contrats par les personnes morales de droit public, tenant ces dispositions pour inexistantes et les écartant si elles n'ont pas été portées à la connaissance de l'autre partie. La solution, qui ne tient pas compte de l'obligation de renseignement qui pèse sur les opérateurs économiques, professionnels avisés, s'explique sans doute par les circonstances particulières de l'espèce qui étaient soumises au tribunal arbitral.

C'est également par référence à l'ordre public international que statue le tribunal arbitral dans l'affaire n° 10157. Le contrat conclu par les parties avait pour objet la fourniture à l'Etat défendeur de moyens efficaces de contrôle des marchandises importées afin d'augmenter sensiblement ses recettes douanières constituant l'une de ses principales ressources fiscales. A la suite des difficultés de paiement rencontrées par l'Etat, la demanderesse avait introduit une procédure d'arbitrage. Le droit français était applicable au fond du litige. Pour écarter l'exception soulevée par l'Etat et fondée sur son inaptitude à compromettre, le tribunal arbitral observe tout d'abord que l'ordre public international est plutôt en faveur de la participation des Etats à l'arbitrage international et considère ensuite que l'interdiction de compromettre énoncée par l'article 2060 du Code civil français est aujourd'hui dépassée 9.

La législation ou la réglementation interne d'un Etat peut imposer l'obtention d'une autorisation préalable pour conclure valablement une convention d'arbitrage. Dans cette hypothèse, il ne s'agit pas à proprement parler d'aptitude à compromettre, mais [Page103:] plutôt de pouvoir spécifique de conclure une convention d'arbitrage, le défaut de pouvoir étant invoqué par l'Etat défendeur à l'arbitrage pour en contester la validité 10. D'une façon générale, les tribunaux arbitraux refusent de prendre en considération de telles restrictions internes 11.

II. L'extension de la clause d'arbitrage à l'Etat non-signataire

Deux sentences illustrent bien les difficultés que soulève l'extension de la clause d'arbitrage à l'Etat lorsque celui-ci n'est pas signataire du contrat litigieux 12.

Dans la première affaire, plusieurs contrats de concession avaient été conclus par des sociétés privées, demanderesses à l'arbitrage, avec un Etat. A la suite de la nationalisation, par celui-ci, de 51 % des actifs des sociétés privées et leur transfert à une entreprise publique et en raison des sanctions prises par le gouvernement des Etats-Unis d'Amérique, les parties avaient conclu un accord suspendant l'exécution de leurs obligations par les sociétés privées tout en préservant les intérêts de celles-ci. Se plaignant du non-respect par l'Etat de cet accord de suspension, elles entamèrent une procédure d'arbitrage devant la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, à la fois contre l'entreprise publique et contre l'Etat.

Celui-ci soutenait que, n'étant pas partie à l'accord de suspension et n'ayant pas signé la clause d'arbitrage qu'il contenait, il ne pouvait être attrait dans la procédure d'arbitrage. Il faisait également valoir que l'entreprise publique jouissait de l'autonomie juridique et financière et qu'elle avait la capacité de conclure le contrat litigieux. Subsidiairement, il invoquait son immunité de juridiction, moyen qui fut justement rejeté par le tribunal arbitral conformément à une jurisprudence désormais bien établie 13. Selon les demanderesses, deux arguments parmi d'autres militaient en faveur de l'extension de la clause d'arbitrage à l'Etat : d'une part, l'accord de suspension faisait partie, avec les autres accords signés, d'un ensemble contractuel unifié et en conséquence, l'Etat était partie aux trois contrats; d'autre part, il existait une « identité essentielle » entre l'Etat et l'entreprise publique, celle-ci n'étant, en dépit de son autonomie juridique, qu'un organe de l'Etat.

Faisant application de la jurisprudence élaborée par la Cour de cassation française dans l'affaire du Plateau des Pyramides, le tribunal arbitral considère que l'Etat n'était intervenu qu'en qualité d'autorité de tutelle et non en tant que partie au contrat 14, et que l'existence d'un ensemble contractuel unifié ne signifie pas qu'en souscrivant à deux d'entre eux et en validant le troisième, l'Etat a accepté d'être lié par la clause compromissoire du contrat pour lequel il n'est intervenu qu'au titre de ses prérogatives de puissance publique.

En revanche, dans la seconde affaire, le tribunal arbitral a jugé que l'Etat non signataire de la clause d'arbitrage était lié par elle s'il est établi que telle a été l'intention des parties. A la suite du démantèlement de l'Union soviétique, un Etat nouvellement indépendant avait constitué une joint venture avec une entreprise d'Etat et des sociétés étrangères afin d'explorer et d'exploiter des hydrocarbures. A la suite de l'inexécution de ses obligations par l'entreprise étatique, les sociétés privées initièrent une procédure d'arbitrage dirigée à la fois contre l'entreprise étatique et contre l'Etat lui-même. [Page104:]

Le tribunal arbitral commence par rappeler que l'intention des parties doit être établie non seulement sur la base des documents contractuels et du déroulement des relations entre les parties, mais encore, et surtout, sur le fondement des preuves susceptibles de démontrer l'intention des parties de considérer l'Etat comme lié par la clause d'arbitrage, puis il procède à un examen approfondi des documents contractuels et des pièces versées aux débats. Il parvient ainsi à la conclusion que la façon dont se sont déroulées les négociations qui ont conduit à la création de la joint venture montrent le degré d'implication de l'Etat dans le projet et son intention d'en garantir aux parties le bon fonctionnement. Selon la sentence, les assurances données par l'Etat ont incité les parties à croire à son engagement dans la joint venture. Il est donc lié par la clause d'arbitrage. Cette sentence est conforme à la jurisprudence arbitrale qui s'attache à rechercher de façon concrète la volonté de l'Etat d'être lié par une convention d'arbitrage qu'il n'a pas signée 15.

III. La notion de contrat administratif

Dans les systèmes juridiques qui, comme le droit français, connaissent la distinction entre le droit privé et le droit public, les contrats qui ont pour objet une mission de service public ou qui comportent des clauses exorbitantes du droit commun sont qualifiés de contrats administratifs 16. Cependant, dans l'ordre international, un contrat d'Etat n'est pas nécessairement un contrat administratif 17. La seule intervention de l'Etat dans la relation contractuelle n'est donc pas suffisante, en soi, pour lui conférer cette qualification.

Ce qui marque la différence entre les deux types de contrats, c'est la prééminence qui est reconnue à la partie étatique, dans le contrat administratif, alors qu'elle est sensiblement atténuée dans le contrat d'Etat 18. Dans un contrat international l'Etat renonce généralement à l'exercice de ses prérogatives de puissance publique ainsi qu'à son immunité de juridiction. L'égalité entre les parties au contrat d'Etat est assurée par un certain nombre de clauses contractuelles, notamment les clauses d'arbitrage, qui permettent de soustraire les litiges à la compétence des juridictions de l'Etat partie au contrat, les clauses de droit applicable, qui permettent d'internationaliser le contrat en le soumettant aux principes généraux du droit international ou encore les clauses d'intangibilité ou de stabilisation, qui mettent le contrat à l'abri des changements de la législation interne 19.

L'arbitrabilité des contrats d'Etat est aujourd'hui considérée comme un principe général du droit de l'arbitrage international et ne semble plus guère contestée, tant il est vrai que les législations récentes l'admettent expressément 20.

Dans la pratique arbitrale, la question de la nature du contrat conclu par l'Etat ne se pose apparemment pas souvent, si l'on en juge par les sentences étudiées dans la présente chronique. Trois sentences seulement font exception à la règle : dans la première, le tribunal arbitral a admis la qualification de contrat administratif, tandis que dans les deux autres, il l'a écartée.

Dans l'affaire n° 8646, le litige était relatif à un contrat dont l'objet était le nettoyage des débris laissés par la guerre ayant eu lieu dans une région de l'Etat défendeur à l'arbitrage. Bien qu'un certificat final d'exécution de travaux ait été délivré par un [Page105:] ministère de l'Etat partie à l'arbitrage, ce dernier n'avait pas effectué le dernier règlement du prix convenu en contrepartie des travaux et invoquait l'application du droit administratif. L'entreprise étrangère, demanderesse à l'arbitrage, s'y opposait en faisant valoir qu'en raison de l'instauration récente d'un système de droit administratif dans l'Etat cocontractant et du manque d'expérience des juridictions administratives, la jurisprudence invoquée par le défendeur émanait d'un Etat tiers et ne pouvait donc pas être prise en considération. Elle ajoutait que le contrat était de nature commerciale et non administrative.

Tout en reconnaissant que la théorie du contrat administratif n'était pas encore développée dans la jurisprudence de l'Etat défendeur, le tribunal arbitral a néanmoins considéré que la juridiction administrative de cet Etat a été légalement établie et que les principes du droit administratif de la jurisprudence administrative égyptienne citée en l'espèce devaient être reconnus comme une source d'information fiable 21. Il a estimé que le contrat litigieux était de nature administrative et qu'il était soumis au droit administratif de l'Etat défendeur 22.

Cette solution a été rejetée par les deux autres sentences citées. Dans la sentence n° 8843, une société commerciale d'un Etat de l'ex-bloc soviétique avait conclu avec un ministère d'un Etat du Moyen Orient un contrat ayant pour objet la récupération, la classification et la vente de l'armement resté sur son territoire après une guerre. Le contrat stipulait le paiement d'une avance préalable à l'exécution. Il était régi par le droit de l'Etat défendeur à l'arbitrage. L'avance n'ayant pas été réglée, l'entreprise étrangère engagea une procédure d'arbitrage devant la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Le ministère soutenait que le contrat était administratif et que, dès lors, la partie demanderesse ne pouvait invoquer l'exceptio non adimpleti contractus pour se libérer de ses propres obligations.

Considérant les conséquences d'une rupture abusive dans l'hypothèse où le contrat devrait être qualifié de contrat administratif 23 et ayant admis que le nettoyage et la décontamination du territoire était une mission de service public, le tribunal arbitral a néanmoins jugé que le contrat n'était pas de nature administrative, concluant qu'il ne concernait en réalité que la vente de munitions déjà ramassées, qui ne représentaient plus un danger public 24. Le tribunal arbitral examine ensuite l'argument de l'Etat défendeur selon lequel les gains obtenus et ultérieurement répartis entre les deux parties avaient permis de diminuer le coût des travaux et que, dès lors, le contrat aurait eu pour objet une mission de service public ; il serait donc de nature administrative. Pour rejeter cet argument, le tribunal arbitral se fonde sur la jurisprudence du Conseil d'Etat égyptien 25. Selon la sentence, un contrat ne peut être qualifié d'administratif du seul fait qu'une des parties est une autorité publique qui engage des dépenses dans l'intérêt public et peu importe que la partie cocontractante ait connaissance ou non de l'usage que l'autorité publique entend faire du produit du contrat 26. Le tribunal arbitral refuse également de qualifier d'exorbitantes certaines clauses du contrat, considérant qu'elles sont habituelles dans les contrats de nature militaire conclus par des parties privées dans le commerce international 27.

La même logique anime la sentence de l'affaire n° 10157 dans laquelle l'arbitre, au terme d'une analyse approfondie du droit administratif applicable au fond du litige, refuse de qualifier le contrat litigieux de contrat administratif 28. La partie étatique appuyait sa démonstration sur la définition classique des clauses exorbitantes du droit commun, selon laquelle ces clauses confèrent aux parties des droits ou mettent à leur [Page106:] charge des obligations « étrangères par nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » 29. Selon elle, de telles clauses existeraient en l'espèce, à savoir, la clause par laquelle l'Etat s'est engagé à édicter une réglementation nouvelle pour permettre à la société de droit privé cocontractante d'exécuter ses obligations contractuelles ; le monopole, conféré par l'Etat à la même société, du contrôle des prix, de la qualité et de la quantité des marchandises à l'importation ; la clause qui prévoit l'assistance de l'Etat à son partenaire pour l'accomplissement des formalités administratives nécessaires à l'exécution du contrat ; ou encore l'exonération fiscale accordée par l'Etat à la partie privée.

Considérant que le contrat ne met pas à proprement parler des obligations contractuelles à la charge du gouvernement, mais qu'il trace seulement pour l'avenir un cadre législatif et réglementaire qui n'existe pas encore à la signature du contrat et qui n'a pas de caractère obligatoire pour la partie étatique, et que l'assistance promise par le gouvernement dans l'accomplissement des formalités permettant l'exécution du contrat n'a rien de dérogatoire au droit commun, le tribunal arbitral estime que ces clauses ne revêtent aucun caractère exorbitant du droit commun 30.

Le contrat n'étant pas assorti de clauses exorbitantes du droit commun, il reste à examiner s'il est administratif au motif qu'il aurait eu pour objet de confier à la partie privée la gestion d'un service public. Considérant que le contrat a été conclu pour les besoins d'un service public, et qu'il n'a pas pour objet de confier à la partie privée l'exécution même de ce service, celle-ci ne se substituant pas aux services des douanes de l'Etat, mais les assistant seulement pour l'accomplissement de leurs tâches, l'arbitre refuse de qualifier le contrat litigieux de contrat administratif 31.

IV. Force majeure, changement de circonstances et fait du prince

Les contrats internationaux de longue durée s'inscrivent dans un environnement politique et économique en constante évolution. La survenance de certains événements peut provoquer une modification profonde de l'économie du contrat à tel point que son exécution peut devenir impossible. Traditionnellement, la force majeure constitue une cause d'exonération pour le débiteur empêché d'exécuter ses obligations, mais elle a pour conséquence la fin des relations contractuelles. Soucieux de donner autant que possible effet à leurs contrats, les opérateurs économiques s'efforcent de trouver des solutions permettant de sauvegarder à la fois le contrat et l'équilibre contractuel.

C'est dans ce but que des clauses souvent très sophistiquées sont insérées dans les contrats, selon lesquelles l'événement de force majeure a seulement pour effet de suspendre provisoirement l'exécution du contrat 32. Dans le même ordre d'idées, un événement imprévisible, sans rendre impossible l'exécution du contrat, peut, en modifiant l'équilibre contractuel, la rendre excessivement onéreuse. Les clauses de hardship visent précisément à réaménager le contrat dans une telle hypothèse 33.

Les sentences arbitrales étudiées révèlent que les arbitres font le plus souvent une [Page107:] application restrictive du principe rebus sic stantibus, c'est-à-dire de la théorie des changements fondamentaux de circonstances 34.

Le plus souvent les parties s'accordent pour considérer que les changements politiques survenus à la suite d'une révolution ou d'une guerre constituent des changements fondamentaux de circonstances, mais il appartient à l'arbitre d'interpréter les clauses contractuelles au regard du droit applicable et, le cas échéant, au regard des usages internationaux.

Une révolution ou une guerre sont des événements capables de produire, dans le cadre d'un contrat d'Etat, un changement fondamental de circonstances entraînant, éventuellement, la résiliation du contrat ou, au moins, sa réadaptation. Trois sentences illustrent l'approche des arbitres CCI en la matière.

Dans l'affaire n° 7365, le tribunal arbitral a admis que les changements politiques survenus à la suite d'une révolution, l'attitude différente du nouveau gouvernement et la nouvelle politique du pays en matière de relations internationales, représentaient des changements fondamentaux autorisant la résiliation des contrats litigieux. Il s'agissait de deux contrats ayant pour objet la fourniture et la maintenance d'un équipement militaire. A la suite de la révolution, la société étrangère a évacué son personnel et a refusé ultérieurement de revenir dans le pays pour assurer l'exécution du contrat de maintenance.

L'entité étatique a déposé une demande d'arbitrage contre la société, en demandant réparation du préjudice causé du fait de ce refus. Le droit de l'Etat demandeur était applicable mais les parties se mirent d'accord sur l'application, à titre complémentaire, des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international.

La richesse de cette sentence réside dans l'analyse approfondie faite par le tribunal arbitral de la doctrine des changements fondamentaux de circonstances tant en droit du commerce international qu'en droit national, et dans la jurisprudence du Tribunal des différends irano-américains. Prenant comme point de départ de son raisonnement le principe pacta sunt servanda, le tribunal arbitral considère que, dans un contrat à long terme, il appartient aux parties de faire preuve d'une certaine capacité à envisager les changements susceptibles de se produire au cours de la période contractuelle et que l'imprévision d'une partie ne devrait pas affecter l'effet obligatoire des contrats dans le commerce international 35.

Faisant référence à la jurisprudence du Tribunal des différends irano-américains, le tribunal arbitral admet que les changements inhérents à la révolution devraient être pris en compte en tant que changements fondamentaux de circonstances dans le cadre des relations commerciales relatives à un secteur sensible, comme celui de la vente d'équipements militaires, mais écarte toute application aux contrats relatifs à des relations commerciales ordinaires, comme, par exemple, la vente de produits pétroliers, en énonçant que « les changements dus à la révolution, per se, ne constituent pas des changements imprévisibles de circonstances de nature à justifier l'inexécution par [l'Etat X] de tout contrat commercial conclu avec [l'Etat Y] avant le début de la révolution » (Questech, 9 Iran-U.S. C.T.R. 107; 16 Iran-U.S. C.T.R. 13; 15 Iran-U.S. C.T.R. 189).

Considérant que, dans le cas d'espèce, il s'agissait d'un transfert d'équipement militaire de haute importance entre deux Etats, le tribunal arbitral juge que les changements survenus à la suite de la révolution autorisaient les parties à demander [Page108:] unilatéralement soit la résiliation des contrats, soit leur adaptation, notamment sous forme de report, dans un délai raisonnable, des dates butoirs prévues au contrat 36.

Dans une deuxième affaire, les parties, deux entreprises publiques, avaient conclu un contrat clé en main de nature militaire, portant sur la conception, la construction et l'équipement d'un centre d'apprentissage et d'entraînement pour l'entretien et la maintenance de véhicules blindés. Une révolution dans l'Etat de la défenderesse ayant mis celle-ci dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations contractuelles pendant une période de cinq mois, son cocontractant a résilié le contrat et engagé une procédure d'arbitrage.

La partie défenderesse invoquait la théorie des changements fondamentaux de circonstances et le tribunal arbitral devait déterminer si la révolution constituait un « risque exceptionnel », au sens des conditions générales du contrat.

Analysant le droit national applicable au fond, le tribunal arbitral observe que le droit islamique connaît la notion de force majeure sous le nom de quwa qahira ou quwat al-qanun et que, dans la sharia, l'exécution est seulement suspendue pendant la durée de l'événement.

La défense fondée sur la force majeure soulève deux questions au regard du droit islamique : d'une part, une entreprise étatique est-elle recevable à invoquer la force majeure dès lors qu'elle est, en cette qualité, responsable dans une certaine mesure des faits générateurs de la force majeure ? D'autre part, l'événement de force majeure était-il imprévisible et irrésistible ?

En l'espèce, après avoir admis, conformément à la jurisprudence du Tribunal irano-américain, que les événements en cause étaient constitutifs de force majeure, le tribunal arbitral refuse cependant de faire droit à ce moyen de défense soulevé par la partie défenderesse au motif que celle-ci a manqué aux principes fondamentaux de diligence et d'information, corollaires nécessaires du principe de bonne foi, en ne notifiant pas à son cocontractant, en temps utile, l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait d'exécuter ses obligations. On observe, à cet égard, que les contrats subordonnent très souvent le droit d'invoquer la force majeure à un formalisme rigoureux qui, s'il n'est pas respecté, en entraîne la déchéance. Ce formalisme est fondé sur l'obligation d'information qui pèse sur les parties au contrat.

Bien que la guerre soit généralement considérée comme un événement de force majeure, elle n'est pas toujours reconnue comme telle par les arbitres CCI. Ainsi dans l'affaire n° 7177 le tribunal arbitral a estimé que la guerre en Irak n'était pas un événement imprévisible et irrésistible susceptible de modifier de façon significative l'équilibre du contrat. Si le contrat est conclu pendant une période d'instabilité politique, les changements de circonstances perdent leur caractère imprévisible.

En l'espèce, à la suite d'un appel d'offres, la défenderesse à l'arbitrage avait conclu, en octobre 1990, avec la partie demanderesse, une société privée spécialisée dans le négoce des hydrocarbures, un contrat ayant pour objet l'achat d'une certaine quantité de pétrole pour la période de novembre 1990 à mars 1991. Le droit applicable était le droit grec et le siège de l'arbitrage était à Londres 37. Deux semaines après l'invasion du Koweït par l'Irak et le début de l'offensive terrestre par les forces armées des Nations Unies, un second contrat fut conclu pour l'achat de gas-oil avec une livraison programmée entre le mois de février et le mois d'avril 1991. Le 28 février 1991, il est [Page109:] mis fin aux opérations militaires. Il s'ensuit une baisse des prix du pétrole sur le marché international. Les parties entament des pourparlers pour renégocier le prix du pétrole faisant l'objet du contrat. Aucun accord n'ayant pu être trouvé, le vendeur résilie le contrat sur le fondement des changements fondamentaux du marché. L'acheteur entame alors une procédure d'arbitrage.

Pour le tribunal arbitral, le changement de circonstances doit être apprécié selon le principe de bonne foi et les usages du commerce et seulement après la conclusion du contrat. Selon la loi grecque, il incombe à la partie qui invoque le changement de circonstances, de rapporter la preuve qu'il était imprévisible. Si le contrat a été conclu dans une période troublée, avec des changements de circonstances probables ou imminents, le débiteur ne peut se prévaloir de la faculté que lui offre la loi grecque, c'est-à-dire soit demander l'adaptation du contrat aux circonstances nouvelles, soit résilier le contrat. Or le tribunal arbitral observe qu'au moment de la signature du contrat, la guerre en Irak avait commencé et qu'en conséquence il était possible d'envisager des changements susceptibles d'affecter l'exécution du contrat. Le moyen fondé sur la force majeure est donc rejeté.

Il est fréquent que l'intervention de la puissance publique rende impossible l'exécution du contrat. Le fait du prince consiste en un empêchement résultant de commandements ou de prohibitions émanant de l'autorité publique, laquelle fait usage de ses pouvoirs généraux extra-contractuels. Pour avoir un effet exonératoire, le fait du prince doit être imprévisible et insurmontable 38. Les sentences étudiées révèlent que les émanations de l'Etat ne peuvent invoquer l'intervention de celui-ci pour s'exonérer de leur responsabilité.

Dans une affaire, par exemple, le tribunal arbitral a considéré que l'impossibilité d'obtenir le budget nécessaire à la réalisation d'un contrat ne constituait pas une décision gouvernementale justifiant la résiliation du contrat. Il s'agissait d'un contrat ayant pour objet la constitution et la mise en fonctionnement d'un projet dans le domaine de la pollution industrielle, partiellement financé par une entreprise publique. Le contrat prévoyait que le projet devait être préalablement accepté par cette entreprise publique ainsi que par le gouvernement de la partie défenderesse et imposait à celle-ci l'ouverture d'une lettre de crédit irrévocable en faveur de la demanderesse. N'ayant pu obtenir les fonds nécessaires à l'ouverture de la lettre de crédit, la défenderesse suspendit l'exécution du projet.

Selon l'analyse du tribunal arbitral, l'accord de l'autorité publique ne dépendait pas de l'allocation des fonds mais de l'insertion du projet dans le plan économique du pays. En l'espèce, cette insertion ayant eu lieu, il ne s'agissait pas d'un refus du ministère mais plutôt de l'impossibilité pour la partie défenderesse de réunir les fonds nécessaires à l'exécution du projet. Sa responsabilité était donc engagée et elle devait être condamnée à réparer le dommage causé à la partie demanderesse.

De la même façon, dans une autre affaire, le tribunal arbitral a considéré que les réglementations émanant d'autorités gouvernementales étaient certes constitutives d'un fait du prince mais ne constituaient pas, pour autant, un événement de force majeure.

Une société privée avait conclu avec une entreprise d'Etat trois contrats de fourniture, d'approvisionnement et de stockage de gaz butane pour l'année à venir. Le droit français était applicable. Dans l'impossibilité d'obtenir une licence d'importation, la [Page110:] partie défenderesse résilia le contrat en soutenant que le refus de l'administration était fondé sur des motifs d'intérêt général 39. La partie demanderesse réfute cet argument, soulignant que la défenderesse était une entreprise publique entièrement contrôlée par l'Etat, et créée par celui-ci afin d'exercer le pouvoir réglementaire dans un secteur spécifique de l'économie nationale. La décision prise par le ministère ne pouvait donc pas être considérée comme extérieure à la partie défenderesse mais, au contraire, comme émanant directement d'elle.

Selon le tribunal arbitral, le refus de l'administration de signer la licence d'importation constitue un acte de mauvaise foi révélant la volonté de l'Etat de résilier le contrat et d'obtenir un meilleur marché ailleurs. Cette excuse ne peut valablement justifier la rupture du contrat et reflète la méconnaissance par l'entreprise d'Etat de ses obligations contractuelles ainsi que le non-respect du principe de bonne foi qui devrait régir les contrats entre les parties 40.

Conclusion

Les sentences analysées révèlent ainsi une approche à la fois pragmatique et mesurée des spécificités des contrats auxquels un Etat ou une personne morale de droit public sont parties. Certes, des situations de fait différentes peuvent parfois donner lieu à des solutions également différentes (par exemple, lorsqu'il s'agit de décider si la clause d'arbitrage doit ou non être étendue à l'Etat non signataire), mais on observe, dans l'ensemble, une grande cohérence entre les sentences, ce qui confirme, si besoin était, qu'il existe bien, dans ce domaine comme en d'autres, une véritable jurisprudence arbitrale dont la remarquable unité s'explique par « la méthodologie utilisée par les arbitres du commerce international pour déterminer les règles applicables aux litiges qu'ils doivent juger » 41.

1
L'auteur remercie Irina Pongracz, J.D. de l'Université de Missouri et avocate au Barreau de Paris, pour l'aide qu'elle lui a apportée dans la préparation de cet article.

2
S. Manciaux, Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d'autres Etats, Litec, 2004 ; E Gaillard, La jurisprudence du CIRDI, Pedone, 2004 ; I. Fadlallah, Ch. Leben et E. Teynier, « Investissements internationaux et arbitrage », Gazette du Palais, Les cahiers de l'arbitrage, n° 2003/2, 2e partie, p. 3.

3
E. Silva Romero, « Quelques brèves observations du point de vue de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale », intervention lors du colloque du 3 mai 2004 organisé par l'Institut des Hautes Etudes Internationales de l'Université de Paris II sur les nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international ; voir aussi du même auteur, « L'arbitrage de la Chambre de commerce internationale et les contrats d'Etat » (2002) 13 :1 Bull. CIArb. CCI 35.

4
Voir Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996 [ci-après Fouchard, Gaillard, Goldman], p. 330 et s.

5
E. Silva Romero, supra note 3.

6
Voir appendice ci-après, p. 111 à 115, § 159 à 161.

7
ibid., § 163 et 164.

8
ibid., § 168.

9
Voir appendice ci-après, p. 122 à 126, § 22 à 26.

10
Voir par ex. l'article 139 de la Constitution iranienne du 15 novembre 1979, selon lequel « le règlement de différends concernant les biens de l'État ou la soumission de tels différends à l'arbitrage sera dans chaque cas subordonné à l'approbation du conseil des ministres et devra être notifié au Parlement. Les affaires dans lesquelles une partie au différend est un étranger et les affaires internes importantes devront être également approuvées par le Parlement » (cité par Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 4, p. 331); voir aussi N. Sarkis, « L'autorisation d'arbitrage, obstacle au recours à l'arbitrage des entreprises du secteur public en Syrie » [1998] Rev. arb. 97.

11
Voir par ex. la sentence CCI n° 3526 de 1982 (Etat iranien c. Société Cementation International Ltd.) maintenue par l'arrêt de la Cour de Justice du Canton de Genève en dépit de l'article 139 de la Constitution iranienne (cité par Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 4, p. 341, note 323). Selon la cour de Genève, « reconnaître le principe de l'approbation du recours à l'arbitrage par le gouvernement ou par le Parlement d'un État devant être partie à la procédure arbitrale postérieurement à la conclusion d'une clause compromissoire reviendrait à permettre qu'une partie puisse échapper initialement à un accord librement consenti ».

12
Voir Fouchard, Gaillard, Goldman, supra note 4, p. 306 et s. ; Ph. Leboulanger, « Groupes d'Etat(s) et arbitrage » [1989] Rev. arb. 415 ; B. Oppetit, « Les États et l'arbitrage international : esquisse de systématisation » [1985] Rev. arb. 493.

13
Ph. Leboulanger, « Immunités et arbitrage » dans J. Verhoeven, dir, Le droit international des immunités : contestation ou consolidation ?, LGDJ/Larcier, 2004, p. 253 et s.; E. Gaillard, « Convention d'arbitrage et immunités de juridiction et d'exécution des Etats et des organisations internationales » [2000] Bulletin ASA 471 ; voir Trib.gr.inst. Paris, ord. réf. 10 janvier 1996, National Iranian Oil Company c. Etat d'Israël, [2000] Bulletin ASA 325 (note H. Arfazadeh) ; [2002] Rev. arb. 427 (note Ph. Fouchard).

14
Voir Cass. 1re civ., 6 janvier 1987, (1987) 114 J.D.I. 638 (note B. Goldman) ; [1987] Rev. arb. 469 (note Ph. Leboulanger).

15
Voir Ph. Leboulanger, « Groupe d'Etat(s) et arbitrage » [1989] Rev. arb. 415.

16
Voir H. Slim, « Les contrats d'État et les spécificités des systèmes juridiques dualistes » [2003] Rev. arb. 691.

17
Voir M. Kamto, « La notion de contrat d'État : une contribution au débat » [2003] Rev. arb. 719.

18
Selon certains auteurs, le droit international ne fait pas de différence entre les contrats administratifs et les contrats de pur droit privé, une telle distinction étant contraire au principe pacta sunt servanda ; voir J-F Lalive, « Les contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées, développements récents » (1983) 181 Recueil des cours de l'Académie de droit international de la Haye 9.

19
Ch. Leben, « L'évolution de la notion de contrat d'État » [2003] Rev. arb. 629. ; voir aussi A. Giardina, « Clauses de stabilisation et clauses d'arbitrage : vers l'assouplissement de leur effet obligatoire ? » (2003) Rev. arb. 647.

20
Par ex. l'Algérie, l'Egypte, ou encore l'Acte Uniforme OHADA sur l'arbitrage.

21
Dans une autre sentence CCI (affaire n° 8843) analysée ci-dessous, le tribunal arbitral, considérant également la pertinence des principes de droit administratif égyptien établis par la jurisprudence, en a fait application au litige qui lui était soumis ; voir annexe ci-après, p. 119 à 122.

22
Voir appendice ci-après, p. 118, § 10.1.3.

23
Voir appendice ci-après, p. 119 à 122, § 385.

24
ibid., § 399, 400.

25
ibid., § 403.

26
ibid., § 405.

27
ibid., § 406, 407, 408.

28
En l'espèce, les parties ont signé un contrat ayant pour finalité de fournir à l'Etat défendeur des moyens efficaces de contrôle des marchandises avant leur entrée dans le pays et donc d'augmenter sensiblement ses recettes douanières, recettes considérées comme l'une des principales ressources fiscales de l'Etat. Le gouvernement de l'Etat défendeur ayant encouru de sérieuses difficultés de paiement, la partie demanderesse, une société privée, suspend ses activités contractuelles, et adresse une demande d'arbitrage à la CCI. Le droit français était applicable au fond.

29
Voir R. Chapus, Droit administratif général, t. I, 1993, p. 444 et s., § 604 et s.

30
Voir appendice ci-après, p. 122 à 126, § 34.

31
ibid., § 35.

32
Voir Ph. Kahn, « Force majeure et contrats internationaux de longue durée » (1975) 102 J.D.I. 467 ; L'article 7.1.7(2) des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international énonce comme suit : « Lorsque l'empêchement n'est que temporaire, l'exonération produit effet pendant un délai raisonnable en tenant compte des conséquences de l'empêchement sur l'exécution du contrat. » ; D.W. Rivkin, « Lex Mercatoria and Force Majeure » dans Transnational Rules in International Commercial Arbitration, ICC Publishing, 1993, 161 ; P.-H. Antonmattei, Contribution à l'étude de la force majeure, LGDJ, 1992.

33
Voir B. Oppetit, « L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de « hardship » (1974) 101 J.D.I. 794; D. Philippe, Changement de circonstances et bouleversement de l'économie contractuelle, Bruylant, 1986 ; idem, « Pacta sunt servanda » et « Rebus sic stantibus » dans L'apport de la jurisprudence arbitrale, ICC Publishing, 1986, 181 ; H. Van Houtte, « Changed Circumstances and Pacta Sunt Servanda » dans Transnational Rules in International Commercial Arbitration, ICC Publishing 1993, 105 ; M. Fontaine et F. De Ly, Droit des contrats internationaux, 2e éd., Bruylant, 2003.

34
Dans la sentence rendue en 1971 dans l'affaire CCI n° 1512, l'arbitre CCI considère que le principe « rebus sic stantibus » « est universellement considéré comme étant d'interprétation stricte et étroite, en tant que dangereuse exception au principe du caractère sacro-saint des contrats. Quelle que soit l'opinion ou l'interprétation des juristes des différents pays en ce qui concerne le « concept » de modification des circonstances comme excuse d'une non-exécution, ils s'accorderont sans doute sur la nécessité de limiter l'application de la soi-disant doctrine « Rebus sic stantibus » (quelquefois visée par les expressions « frustration », « force majeure », « imprévision », et autres termes similaires) à des cas où des raisons contraignantes le justifie [sic], en considérant non seulement le caractère fondamental des modifications, mais aussi le caractère particulier des contrats en cause, des exigences de loyauté et d'équité et toutes les circonstances de l'affaire. […] La précaution s'impose de plus tout spécialement dans les transactions internationales, où il est en général plus improbable que les parties n'aient pas été conscientes du risque des impondérables éloignées ou capables de le formuler de façon précise. », (1974) J.D.I. 905, p. 907.

35
Voir appendice ci-après, p. 117 à 118, § 8-9, 8-10.

36
Voir appendice ci-après, p. 117 à 118, § 8.17, 8.18.

37
Voir appendice ci-après, p. 116, § 5.2.1.1

38
Voir P. Kinsch, Le fait du prince étranger, LGDJ, 1994 ; S. Salama, L'acte de gouvernement : contribution à l'étude de la force majeure dans le contrat international, Bruylant, 2001.

39
Le protocole d'accord relatif aux livraisons de butane commercial et à l'utilisation du stockage souterrain prévoyait une clause de force majeure qui déterminait expressément les motifs pouvant être considérés comme tels :« Article 21 : « Force Majeure » : a) Aucune des parties ne sera responsable en cas de non performance [sic] ou retard de performance [sic] causés par actes de Dieu, perturbation industrielle, guerre, déclarée ou non, agitation sociale, périls de la mer, réglementations obligatoires ou volontaires publiées ou exigées par toute autorité gouvernementale, panne de machinerie, des équipements ou des installations du Terminal, interruption du transport ou des réseaux de distribution, ou indisponibilité du produit à son origine, ou tout autre cause de la même espèce [sic] ou catégorie que celles listées ci-dessus, raisonnablement hors de son contrôle, dénommées ici « Force Majeure »

40
« Tout gouvernement aurait un pouvoir pratiquement illimité de s'immiscer dans des contrats de fourniture de biens et de services si les stocks disponibles, les besoins locaux et la situation sur les marches internationaux pourraient à tout moment être invoqués comme motif permettant d'édicter une interdiction d'importation. » Sentence finale de février 1992 dans l'affaire n° 6375 [traduction de l'original anglais].

41
Voir E. Loquin, « A la recherche de la jurisprudence arbitrale » dans La Cour de cassation, l'Université et le Droit, Paris, Litec, 2003, 213.